Een portret: een bijzonder persoonsgegeven of toch een artistieke uiting?

Share
Portret-bijzonder-persoonsgegevens-artistieke-uiting

Het gebeurt regelmatig en lijkt de normaalste zaak van de wereld te zijn: je bezoekt een festival of club en plotseling zie je jezelf terug op een foto op de Facebookpagina van het evenement. Of je gaat naar de bruiloft van een goede vriend en daarna duiken foto’s van jou op, op de website van de fotograaf.

Wat eenmaal op het internet staat, kan daar tot het einde der tijden blijven. Moet je dit zomaar accepteren of zijn er mogelijkheden om hiertegen op te treden? Een portret is immers in beginsel een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de AVG en ook vanuit intellectueel eigendomsrechtelijk perspectief bestaat er zoiets als het portretrecht.

Aan de andere heeft een fotograaf de vrijheid van artistieke expressie. Dat is het recht van de kunstenaar – fotograaf – om zonder censuur en vrij van maatschappelijke inmenging kunst voort te brengen naar eigen inzicht.

In deze blog wordt ingegaan op de juridische achtergrond van het publiceren van foto’s van personen. De centrale vraag luidt dan ook: Wanneer is de publicatie van een foto (on)rechtmatig op grond van de AVG en het intellectueel eigendomsrecht? Om deze vraag te beantwoorden zal allereerst uiteengezet worden wat de positie is van de geportretteerde en de fotograaf vanuit AVG-rechtelijk perspectief. Vervolgens wordt kort ingegaan op de belangenafweging uit het intellectueel eigendomsrechtelijke (hierna: IE-recht) portretrecht. Tot slot wordt de balans opgemaakt en daarmee een antwoord gegeven op de hoofdvraag.

Het portret vanuit het perspectief van de AVG

In beginsel is een portret een persoonsgegeven in de zin van de AVG op het moment dat het mogelijk is om de geportretteerde direct of indirect te identificeren.

Een portret kan zelfs aangemerkt worden als een bijzonder persoonsgegeven op het moment dat hieruit de etnische achtergrond, ras of religie af te leiden zijn. Hiervan is bij een portret vrij snel sprake. Aangenomen kan dus worden dat een portret vrijwel altijd een bijzonder persoonsgegeven is voor de verwerking waarvan strengere regels gelden dan voor ‘gewone’ persoonsgegevens.

De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is slechts rechtmatig indien daarvoor een rechtsgeldige grondslag bestaat. Zo kan de verwerking van een portret gebaseerd zijn op toestemming. Deze toestemming kan echter wel weer ingetrokken worden door de geportretteerde. Wanneer de toestemming wordt ingetrokken, dan dient het portret te worden verwijderd, tenzij er een andere verwerkingsgrondslag is die het gebruik van het portret rechtvaardigt.

Een van de verwerkingsgrondslagen die ondanks het ontbreken van toestemming de verwerking rechtvaardigen is het ‘gerechtvaardigde belang’ uit artikel 6 lid 1 sub f AVG. Daaronder valt ook de artistieke uitdrukkingsvrijheid van een fotograaf. Wanneer de fotograaf voldoende kan onderbouwen dat zijn werk aangemerkt kan worden als een artistieke uitdrukkingsvorm, prevaleert zijn belang boven dat van de geportretteerde. Het ‘gerechtvaardigde belang’ is een open norm en dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Er zal een belangenafweging moeten plaatsvinden tussen het recht op privéleven van de geportretteerde en de artistieke expressievrijheid van de fotograaf.

Het portretrecht als intellectueel eigendomsrecht

Volgens het IE-recht is het portretrecht het recht van een persoon om zich te verzetten tegen de publicatie van zijn portret. Van een portret is sprake wanneer een persoon herkenbaar wordt weergegeven. Daarbij hoeft het niet per se om een foto te gaan. Een tekening of karikatuur kan ook aangemerkt worden als een portret. Ook een portret waarin bijvoorbeeld slechts een deel van een gezicht zichtbaar is, kan als een portret aangemerkt worden indien de geportretteerde herkenbaar is. Bij het herkenbaarheidsvereiste gaat het erom of de geportretteerde herkenbaar is voor diens familie, vrienden, kennissen etc.

Ook bij het portretrecht geldt een toestemmingsvereiste wil er sprake zijn van een rechtmatige publicatie. Wanneer een portret in opdracht van een geportretteerde is gemaakt, is altijd toestemming van de geportretteerde vereist om het portret te publiceren. In het geval dat een portret niet in opdracht van een geportretteerde is gemaakt, denk bijvoorbeeld aan een foto van het publiek op een festival, is geen toestemming vereist van de geportretteerde. In beginsel mag de fotograaf de foto vrijelijk publiceren, tenzij de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zwaarder weegt dan recht van de fotograaf om de foto te publiceren.

Het redelijk belang van de geportretteerde kan enerzijds bestaan uit een commercieel belang – denk aan misgelopen reclame-inkomsten – en anderzijds uit een privacybelang. Wanneer een geportretteerde een bepaalde publicatie van het internet wil krijgen, dan dient deze te onderbouwen waarom zijn redelijke belang wordt geschaad.

Daartegenover staat de artistieke expressievrijheid, die een uitvloeisel is van de vrijheid van meningsuiting. In een procedure zal de rechter het redelijke belang van de geportretteerde afwegen tegen de artistieke expressievrijheid van de fotograaf.

Conclusie

Uit voorgaande blijkt dat het al dan niet geven van toestemming een terugkerend element is om te bepalen of een foto rechtmatig is gepubliceerd. De AVG kwalificeert het portret als een persoonsgegeven waarbij het ‘identificeerbaarheidscriterium’ een belangrijke rol speelt. Dit toont enige gelijkenissen met het ‘herkenbaarheidscriterium’ uit het IE-recht.

En zowel voor het gegevensbeschermingsrecht als het intellectuele eigendomsrecht geldt dat – mocht het tot een procedure komen – de rechter een belangenafweging zal maken tussen de artistieke uitdrukkingsvrijheid van de fotograaf en het recht op privéleven van de geportretteerde.

Dit betekent echter niet dat een beroep op de AVG altijd tot dezelfde uitkomst zal leiden als een beroep op het IE-rechtelijke portretrecht. Zo is er recent een zaak geweest waarin een vrouw niet wilde dat een fragment van haar stem gebruikt werd voor een theatershow. De rechter oordeelde dat een stem geen portret kan zijn in de zin van het IE-recht, omdat het geen afbeelding van het gelaat van een persoon is. Het IE-rechtelijk portretrecht was dus in zijn geheel niet van toepassing. De rechter oordeelde echter wel dat de AVG van toepassing is, omdat een stem een persoonsgegeven is, meer specifiek: een biometrisch persoonsgegeven. De AVG-rechtelijke norm is dus bredere dan het portretrecht uit het IE-recht. Helaas ten nadele van de vrouw, oordeelde de rechter in deze zaak dat de verwerking van het stemfragment in de theatershow een verwerking ten behoeve van een uitsluitend artistieke uitdrukkingsvorm betrof en daarmee een rechtvaardige verwerking is in de zin van artikel 6 lid 1 sub f AVG.

Hieruit kan geconcludeerd worden dat de AVG een bredere reikwijdte heeft voor een gedupeerde om te procederen tegen het verwerken van diens portret. Dit betekent echter niet dat het recht van de gedupeerde snel prevaleert boven het recht van de kunstenaar om zijn artistieke expressievrijheid uit te oefenen. Er zal sprake moeten zijn van zwaarwegende belangen wil het recht van een gefotografeerde zwaarder wegen dan het recht van de fotograaf.

Darinka Zarić

Darinka Zarić

Darinka Zarić is jurist bij The Privacy Factory. Nieuwe juridische vraagstukken die ontstaan in een gedigitaliseerde samenleving spreken haar enorm aan. Met name op het gebied van privacyrecht en de inzet van big data. Momenteel volgt zij aan de Vrije Universiteit Amsterdam de master Internet, intellectuele eigendom en ICT.

Recente publicaties

Privacy Weekly

Meld u aan voor Privacy Weekly en blijf op de hoogte van recente trends en ontwikkelingen rondom privacy.

Op zoek naar

Gratis AVG|Check

Volg ons op social media

Meld u aan voor Privacy Weekly

Aanmelden Privacy Weekly
Elke donderdag een privacy alert, blog of whitepaper in uw inbox!
cookie

Wij gebruiken alleen functionele en analytische cookies om u een optimale gebruikerservaring te bieden op onze website. Onze cookies verzamelen geen persoonsgegevens. Meer informatie.