In veel commercials, bijvoorbeeld op de televisie, zijn bekende personen te zien. Hierbij gaat het vaak om een persoon die in contractueel verband staat met de aanbieder van de commercial. Er is dan toestemming om het portret van die persoon te gebruiken. Hiervan is echter niet altijd sprake. Er zijn gevallen waarbij een imitatie van een bekend persoon of een parodie gebruikt wordt om reclame te maken. Kan dit door de beugel, of kunnen bekende personen zich hiertegen verzetten?
Portretrecht en privacy
Middels een portret kan iemand direct of indirect geïdentificeerd worden. Hierdoor kan de privacy van de betreffende persoon worden aangetast. Dit maakt dat portretten bestempeld kunnen worden als (bijzondere) persoonsgegevens. Als fotograaf krijg je daarom te maken met de AVG.
De bescherming van het portret is verder ook opgenomen in de artikelen 19 t/m 21 van de auteurswet. Portretfoto’s waar een gelaat op is afgebeeld, zijn overduidelijk persoonsgegevens. Hierbij maakt het niet uit of er een of meerdere mensen op de foto staan afgebeeld. Indien het gezicht van iemand te zien is, gaat het om een persoonsgegeven.
Ook wanneer het gelaat niet is afgebeeld, maar iemand bijvoorbeeld wel te herkennen is aan de lichaamstaal, kan sprake zijn van een portret. Zo oordeelde de Hoge Raad dat er sprake was van een portret in het geval van een vrouw die een foto van zichzelf terugzag in een boekje van de naturistencamping waar zij kampeerde. Zij was zonder toestemming van afstand en vanaf de zijkant gefotografeerd. Haar herkenbare lichaamshouding droeg bij aan het feit dat zij te herkennen was in het portret. Dat haar omgeving haar mogelijk zou herkennen, was volgens de Hoge Raad voldoende om te spreken van een portret. Het niet zichtbare gezicht deed daar niets aan af. Ook als het gelaat geheel of gedeeltelijk onherkenbaar is, kan er dus sprake zijn van een portret, omdat uit de foto nog wel de identiteit van die persoon duidelijk kan worden. Hetzelfde geldt voor een karikatuur of een tekening.
Uit artikel 21 van de Auteurswet blijkt dat de geportretteerde zich tegen de publicatie van een foto die niet in zijn opdracht is gemaakt, kan verzetten als hij hiervoor een redelijk belang heeft. Privacy kan als zo’n redelijk belang worden aangemerkt. Ook kan bijvoorbeeld een bezwaar tegen het gebruik van een portret in een commercial een redelijk belang opleveren, omdat dit kan worden opgevat alsof de geportretteerde het product of de dienst aanbeveelt. Indien sprake is van een redelijk belang dan kan de geportretteerde om verwijdering van de foto vragen en soms een schadevergoeding of rectificatie eisen.
Lookalikes
Maar hoe zit dat dan met lookalikes? In principe is een portret van een lookalike geen portret van de daadwerkelijke persoon, dus is dat dan een aantasting van de privacy? De Hoge Raad deed hier recentelijk uitspraak over in een geschil tussen Max Verstappen en de online supermarktketen Picnic.
Picnic had in een commercial gebruikgemaakt van een lookalike die de Formule-1-coureur Max Verstappen speelt in diens herkenbare racekleding. De reclame was duidelijk gebaseerd op de televisiereclame van Jumbo, waarin Max Verstappen met zijn F1-wagen de boodschappen afleverde. Max Verstappen stapte hierop naar de rechter en eiste 350.000 euro schadevergoeding, omdat Picnic volgens hem zijn portretrecht had geschonden (artikel 21 Auteurswet). De rechtbank oordeelde hierover dat sprake was van een schending van het portretrecht, en kende Max Verstappen een forse schadevergoeding toe. Picnic ging vervolgens in hoger beroep, de zaak kwam toen bij het Amsterdamse gerechtshof. Het Amsterdamse hof oordeelde toen dat de commercial van Picnic wel toelaatbaar was, en dat dus geen inbreuk was gemaakt op het portretrecht van Max Verstappen.
Op 22 april 2022 heeft de Hoge Raad het verlossende woord gesproken, en geoordeeld dat het gebruik van een lookalike wel een inbreuk kan zijn op het portretrecht van de betreffende persoon. De Hoge Raad legt hieraan ten grondslag dat een afbeelding van een lookalike onder bepaalde omstandigheden een portret van de uitgebeelde persoon kan zijn en een inbreuk op het portretrecht kan opleveren. Volgens de Hoge Raad is dat het geval indien de uitgebeelde persoon ‘in de lookalike wordt herkend en deze herkenning door bijkomende omstandigheden is vergroot’. Wat dat laatste betreft, gaat het bijvoorbeeld om de kleding die wordt gedragen. In de Picnic commercial droeg de lookalike bijvoorbeeld ook dezelfde racekleding als Max Verstappen, waardoor de associatie met Max werd vergroot. In tegenstelling tot het hof oordeelt de Hoge Raad dat daarbij niet van belang is of het publiek begrijpt dat het om een lookalike gaat en niet om bijvoorbeeld Max Verstappen zelf.
De commercial van Picnic waarin een lookalike van Max Verstappen voorkomt in diens herkenbare racekleding, moet dus worden aangemerkt als een portret. Of Max daadwerkelijk kan optreden tegen de commercial hangt af van de vraag of hij een redelijk belang heeft. Na het oordeel van de Hoge Raad zal de eis van Max Verstappen tot schadevergoeding opnieuw worden behandeld door het hof in Den Haag. Het gerechtshof zal dus nog moeten bepalen of Max inderdaad recht heeft op schadevergoeding en hoe hoog dat bedrag dan zal zijn.
Conclusie
Ook lookalikes kunnen worden gekwalificeerd als portret, waardoor deze niet zomaar in commercials mogen worden gebruikt. Indien iemand te herkennen is in een lookalike, zou mogelijk een beroep op het portretrecht succesvol kunnen zijn. Hieraan doet niet af dat voor het publiek duidelijk is dat het om een lookalike gaat. Het kan aantrekkelijk zijn om gebruik te maken van een lookalike in een commercial, maar na deze uitspraak van de Hoge Raad is het van belang dat bedrijven daar goed over nadenken.
